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早在兩年前，2013年7月，滑雪勝地美國阿斯彭氣候宜人，富翁和名人聚集?！敦敻弧冯s志于此組織了一次頭腦風(fēng)暴科技峰會。在會上，美麗的主持人杰茜對滿面春風(fēng)的Uber公司CEO、Uber創(chuàng)始人克拉尼克進行專訪，當(dāng)被問及Lyft公司時，對這一Uber在美國的主要競爭對手、利用移動互聯(lián)網(wǎng)提供約租車服務(wù)的公司，克拉尼克立即提高聲調(diào)，氣憤地指責(zé)：“Lyft公司這種行為（利用無許可的非營運車輛和司機從事約租車服務(wù)）是監(jiān)管套利。事實上，正是他們首先在加州這樣做。我正在學(xué)習(xí)法律（指有關(guān)出租車監(jiān)管法規(guī)），我的天啊，他們提供的每一次出行服務(wù)都是(駕駛員的)犯罪行為。當(dāng)然，我認(rèn)為那些法律是惡法，但那是法律。所以我得與這種行為保持一些距離?！?br style="color: rgb(51, 51, 51); font-family: 'Microsoft Yahei', 'Hiragino Sans GB'; letter-spacing: 0.5px; line-height: 30px; white-space: normal; background-color: rgb(255, 255, 255);"/>克拉尼克先生何等義正詞嚴(yán)！更值得注意的是，他將Lyft公司以汽車共享（合乘）之名行約租服務(wù)之實，明確界定為監(jiān)管套利。看來，他學(xué)習(xí)法律確實卓有成效，一語中的。
監(jiān)管套利是要排除監(jiān)管
監(jiān)管套利并非純?nèi)坏呢?fù)面概念。“監(jiān)管套利”源于金融學(xué)中的“套利”理論，“套利”是一種規(guī)避損失可能性的投資策略。對“監(jiān)管套利”，目前國內(nèi)外研究學(xué)者并未有統(tǒng)一定義。
筆者認(rèn)為，監(jiān)管套利是市場主體利用市場契約自由原則，選擇與同類交易的通常形式相異的契約安排與法律形式，達成與通常交易形式相同的經(jīng)濟結(jié)果，以規(guī)避通常使用的對應(yīng)法律形式的監(jiān)管要求，實現(xiàn)減輕或排除監(jiān)管負(fù)擔(dān)以及繞過監(jiān)管壁壘的行為。
美國科羅拉多大學(xué)法學(xué)教授維克托.弗萊舍爾從法律與制度角度研究“監(jiān)管套利”。他認(rèn)為，監(jiān)管套利源于交易本質(zhì)（經(jīng)濟實質(zhì)）與監(jiān)管認(rèn)定之間存在的差異。這種差異性源于監(jiān)管制度的不完全性，即未能對交易的經(jīng)濟實質(zhì)給出足夠精確的界定。當(dāng)然，實踐中也存在因信息不對稱或界定成本高昂，使得精確界定變得不可能，從而產(chǎn)生了套利空間。
簡單來說，筆者認(rèn)為監(jiān)管套利的界定至少應(yīng)包括：1、交易的經(jīng)濟實質(zhì)是否改變；2、新的契約安排與法律形式下，交易特征是否實質(zhì)性消解了原監(jiān)管制度追求的監(jiān)管目標(biāo)；3、新的契約安排是否存在顯失公平或外部影響。下面，筆者嘗試按此分析框架，探討專車的監(jiān)管影響。
專車是監(jiān)管套利
2013年四季度以來，席卷中國眾多大城市的專車，或以“四方協(xié)議”（由平臺公司代乘客同時向汽車租賃企業(yè)承租車輛、向勞務(wù)派遣企業(yè)雇用代駕司機）的法律形式，或以“拼車”名義（宣稱屬民事法律關(guān)系的“合乘”行為）向市民提供出行服務(wù)出現(xiàn)，其中互聯(lián)網(wǎng)平臺均聲稱提供信息撮合，而非運輸服務(wù)。
不過，正如紐約市民主黨議員格林菲爾德所說，（專車）看起來像鴨子，叫起來像鴨子，游起來像鴨子，那可能就是鴨子。
從乘客角度看，無論從乘客的需求還是認(rèn)知上，毫無疑問，這項服務(wù)都是運輸服務(wù)。但“四方協(xié)議”或“拼車”這種復(fù)雜的契約關(guān)系與法律形式，又從事實上否認(rèn)了運輸服務(wù)。從交易經(jīng)濟實質(zhì)看，筆者認(rèn)為，當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)平臺提供的是運輸服務(wù)，而非信息中介。主要理由包括：
第一，平臺提供的車輛、司機均是由其招募和組織的，平臺實質(zhì)是資源的組織者，而非僅提供交易平臺；
第二，平臺以統(tǒng)一的服務(wù)品牌對外提供服務(wù)，經(jīng)過各種營銷活動，社會對其運輸服務(wù)提供已形成廣泛認(rèn)知；
第三，在服務(wù)過程中，平臺將乘客需求與車輛進行匹配，并直接指派具體車輛提供服務(wù)（乘客有服務(wù)偏好選擇，但乘客與司機不能自主雙向選擇，搶單也仍是一種調(diào)度形式），本質(zhì)上是平臺行使運輸調(diào)度組織功能，更非信息中介功能；
第四，乘客全部車資交付于平臺，平臺并未向消費者明示符合其法律形式的費用結(jié)構(gòu)，如包括租車費、代駕費和信息中介費，反而以運輸服務(wù)的通常法律形式明示費用結(jié)構(gòu)，如時間、里程等。法律形式與費用結(jié)構(gòu)不一致，平臺實際已暗示其在從事運輸經(jīng)營活動。后續(xù)平臺按約定與司機結(jié)算，這僅是平臺公司與司機間的利益分配問題，平臺公司獲得利潤多少，不影響對其從事運輸經(jīng)營活動的定性；
第五，也是極為關(guān)鍵的一點，服務(wù)銷售價格由平臺制訂（其他參與者無任何決定權(quán)），與信息中介的概念存在本質(zhì)區(qū)別。
由此，專車確實是“鴨子”。專車提供運輸服務(wù)的經(jīng)濟實質(zhì)并沒有改變。那么就需要再追問，新的交易特征是否實質(zhì)性消解了原監(jiān)管制度所追求的監(jiān)管目標(biāo)。
網(wǎng)絡(luò)約租車（專車）由于主要通過電子方式搜索信息及達成交易，其運行特征確有別于傳統(tǒng)巡租車。
首先，其交易的電子化（包括交易信息搜索、交易撮合等），交易外部性減弱，交易供求雙方信息不對稱明顯弱化，服務(wù)可選擇性增加(如乘客可根據(jù)價格、服務(wù)品質(zhì)選擇企業(yè)，并提出個人的偏好)。但專車作為個體交通工具，對交通與環(huán)境的負(fù)面影響仍然存在。
其次，是交易的時間約束（服務(wù)時間彈性越大，供給競爭越充分，越有利于消費者）。不同于傳統(tǒng)電話約車以預(yù)約為主，移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)大大提升了約車效率，但預(yù)約不再是其主要特征，即時服務(wù)占了主導(dǎo)，并模糊了與巡租車的即時服務(wù)特征邊界，但這種模糊反而使專車難以避免巡租車的外部性（如在公共道路候召），這正是巡租車管制的重要理據(jù)。此外，城市客運安全強敏感性特征仍無改變。也就是說，專車有對傳統(tǒng)交易特征的改變，但新的交易特征未完全消解原監(jiān)管制度追求的監(jiān)管目標(biāo)。
最后，我們再來審視，新的契約安排是否存在顯失公平或負(fù)外部影響。按照四方協(xié)議，乘客作為車輛承租人和司機雇傭人，要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這與乘客的期待完全相悖。在出租車行業(yè)中，這種責(zé)任絕不應(yīng)由乘客承擔(dān)。四方協(xié)議存在“顯失公平”情形。根據(jù)上海交通大學(xué)副教授黃少卿在《專車興起背景下出租車監(jiān)管改革的思路與建議》的分析，即便不考慮乘客對合同內(nèi)容的疏忽，按照四方協(xié)議的約定，司法機構(gòu)在涉及相關(guān)訴訟案件時，應(yīng)支持這種民事主體的自我責(zé)任約定嗎？關(guān)鍵點在于，出行中若發(fā)生非意外事故，即可歸責(zé)乘客，這讓事實上獲得了承運人利益的平臺公司，逃避了應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任而獲得重大利益。因此，一旦進入訴訟程序，這樣的約定可以被認(rèn)為違反了權(quán)利義務(wù)相一致原則，“顯失公允”，或被法院歸于無效。
此外，這種法律形式安排，涉嫌保險欺詐，使保險公司及保險公司其它車輛客戶受損。比如：非營運車輛從事營運，大大增加了保險賠付率，如長期不予規(guī)范，保險公司可能將會提高所有車輛保費費率；并且，對傳統(tǒng)出租車和約租車經(jīng)營者構(gòu)成不公平競爭。這些都是負(fù)外部影響。
通過以上三方面分析，筆者認(rèn)為專車確屬監(jiān)管套利。這個“利”既包括排除監(jiān)管負(fù)擔(dān)（如承運人責(zé)任、稅費等），更重要的是，互聯(lián)網(wǎng)約車平臺公司，從中可獲得監(jiān)管“紅利”（出租車長期特許經(jīng)營，在不合理的運力控制策略下，未滿足巨大的個性化出行需求），以新的法律形式繞過了監(jiān)管筑起的出租車市場壁壘。
監(jiān)管套利應(yīng)有終結(jié)時
一扇窗戶被打破，如果不及時修復(fù)，就會有更多窗戶被打破，這是制度執(zhí)行中的“破窗效應(yīng)”。監(jiān)管套利會產(chǎn)生明顯的“破窗效應(yīng)”，長期如此，則舊有監(jiān)管制度會土崩瓦解。
真的不需要舊有的監(jiān)管制度了么？如果監(jiān)管制度所要解決的市場失靈，由于新的契約安排和法律形式，從而不復(fù)存在或基本消除，這將有助于社會福利增加，也將逼使所有傳統(tǒng)企業(yè)利用新的交易形式以尋求公平的競爭起點，這樣的話，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)歡迎這種套利，政府需要順應(yīng)市場，果斷取消對應(yīng)的監(jiān)管制度；反之，如果既有的市場失靈依然存在或并沒有明顯緩解，甚至有新的失靈出現(xiàn)，政府管理者就應(yīng)該針對新的交易特征，設(shè)計新的監(jiān)管機制，消除監(jiān)管套利。
對傳統(tǒng)出租車業(yè)者來說，政府監(jiān)管制度應(yīng)該有連續(xù)性和公平性。按照行政法信賴保護原則（一些學(xué)者認(rèn)為也是憲法原則），行政相對人基于法的安定性原則，信賴行政行為不會變動，對自己的生活作出安排和對財產(chǎn)進行處分，表現(xiàn)出信賴行政行為。企業(yè)對政府監(jiān)管產(chǎn)生信賴，如果政府監(jiān)管部門對大規(guī)模的監(jiān)管套利聽之任之，則政府與企業(yè)的信賴基礎(chǔ)將喪失，受損企業(yè)也有權(quán)主張其合法權(quán)益。根據(jù)同濟大學(xué)夏凌博士的研究，甚至專車有關(guān)利益群體也可因監(jiān)管機構(gòu)長期不予明確而產(chǎn)生信賴?yán)?。如是，問題解決將更加復(fù)雜。
法律往往滯后于市場發(fā)展，監(jiān)管套利難以避免。不過，國際上約租車的發(fā)展已超過半個世紀(jì)。對移動互聯(lián)網(wǎng)約租車，有不少城市已厘清監(jiān)管思路，以美國為例，美國46個州已制訂了新的網(wǎng)絡(luò)約租車監(jiān)管法規(guī)，僅有4個人口較少的州因沒有相關(guān)服務(wù)尚未立法。但同時必須看到，國際上如紐約、倫敦等約租車規(guī)模較大的標(biāo)桿城市，近期正在對傳統(tǒng)的移動互聯(lián)網(wǎng)約租車法規(guī)進行檢討，并研究新的立法，研究重點是，針對移動互聯(lián)網(wǎng)約租車，因具有即時用車等巡游出租車特征，從而導(dǎo)致的一系列問題（如過度占用道路引發(fā)交通擁堵）。英美等國既有經(jīng)驗，也有教訓(xùn)，中國需要借鑒，以規(guī)范促進發(fā)展，通過完善監(jiān)管，為所有企業(yè)提供公平競爭平臺。
企業(yè)追求利潤，資本投入追求最大回報，這無可厚非。不過，只有尊重社會責(zé)任的企業(yè)才能可持續(xù)發(fā)展，資本才能取得可靠回報。事實上，無規(guī)則的惡性競爭，使一些專車平臺的車輛準(zhǔn)入門檻已形同虛設(shè)，大量的黑車司機混跡于專車，不斷積累的負(fù)面效應(yīng)可能會反噬自身。
消除專車監(jiān)管套利，首先應(yīng)明確其交易經(jīng)濟本質(zhì)——運輸服務(wù)，并明確平臺承擔(dān)承運人的權(quán)利和責(zé)任，禁止以其它法律形式提供市場服務(wù)。在明確服務(wù)定性后，才能按運輸服務(wù)建立新的監(jiān)管體系，并將專車這一形式納入。
專車因其具有區(qū)別于巡租車的新的交易特征，在交易的外部性、信息的對稱性、交易的可選擇性等方面，相當(dāng)程度改善了傳統(tǒng)巡游出租車的市場失靈，因此，在服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、價格形成機制、數(shù)量管理等方面，應(yīng)更大程度發(fā)揮市場的調(diào)節(jié)作用。
但由于移動互聯(lián)網(wǎng)約租車即時服務(wù)特征、互聯(lián)網(wǎng)所具有的行業(yè)高集中度，傳統(tǒng)約租車監(jiān)管理論無法適用，那么，如何采取監(jiān)管，消除其外部性，仍需進一步觀察研究?？紤]到中國不同城市差異較大，允許各地在中央政府設(shè)定的政策大框架內(nèi)進行有區(qū)別的探索，可能是比較現(xiàn)實的做法。