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日前，全國旅游工作會議傳出消息，國家旅游局將開展改革試點，放開導游自由執(zhí)業(yè)的限制。取消“導游必須經(jīng)旅行社委派”的政策規(guī)定。一石激起千層浪，在業(yè)界引起了強烈的反響。在試點導游自由執(zhí)業(yè)過程中，相關思路和問題亟待厘清和解決。

一、導游自由執(zhí)業(yè)的全面實施必須破除法律障礙

按照法律規(guī)定，導游執(zhí)業(yè)必須接受旅行社的委派和安排，這在《旅游法》、《旅行社條例》和《導游人員管理條例》等法律法規(guī)中，都設定了類似強制性的規(guī)定。

旅游法律法規(guī)都是通過法定程序制定的，《旅游法》由全國人大常委會頒布實施，相關《條例》經(jīng)由國務院批準頒布，某一個行政部門不可以決定對法律法規(guī)的修訂和廢止。如果要在全國范圍內(nèi)全面實施導游自由執(zhí)業(yè)，就必須借助法定程序，通過全國人大常委會和國務院，對《旅游法》和相關《條例》有關導游必須接受旅行社委派的內(nèi)容進行修訂。同時做出提前研判，對導游自由執(zhí)業(yè)后可能產(chǎn)生的相關管理問題做出明確的規(guī)定。

只有通過法律法規(guī)的修訂，才能確保導游自由執(zhí)業(yè)工作的順利實施，否則導游自由執(zhí)業(yè)推進中法律鴻溝就不可逾越。盡管如此，在沒有修訂這些法律法規(guī)之前，選擇個別地區(qū)試點推行導游自由執(zhí)業(yè)工作，當然不成問題。

二、導游自由執(zhí)業(yè)和旅行社委派導游之間并不矛盾

國家旅游局提出“取消”導游必須經(jīng)旅行社委派，與此同時并沒有“禁止”導游接受旅行社委派的模式。當然行政部門也無權制定此類禁止性規(guī)定。

按照法無禁止即可為的基本原則，只要法律沒有禁止性的規(guī)定，法人和自然人都可以進入任何民事領域開展活動，其經(jīng)營活動并不違法。也就是說，即使將來的法律法規(guī)取消了導游必須經(jīng)旅行社委派的規(guī)定，允許導游可以自由執(zhí)業(yè)，旅行社委派導游為旅游者提供服務的傳統(tǒng)模式并不會消失，依然可以繼續(xù)存在。比如旅行社組織旅游者參加包價旅游時，委派導游服務仍然是重要的服務內(nèi)容之一。因此，在今后的旅行社組團服務中，導游委派行為并不會被強制取消，旅游團是否委派導游、如何委派導游、委派幾個導游，都應當由旅行社和旅游者協(xié)商決定。

事實上，國家旅游局決定取消導游必須經(jīng)旅行社委派，僅僅是在原有導游執(zhí)業(yè)條件的基礎上，為導游固有的執(zhí)業(yè)模式松綁，為導游執(zhí)業(yè)又開了一扇窗而已。我們不能簡單地認為，從此旅行社委派導游服務是違法行為，應當被禁止和查處。所以，導游自由執(zhí)業(yè)和旅行社委派導游之間不是非此即彼你死我活的敵對關系，而是互為補充相互促進共同提高的關系。

三、自由執(zhí)業(yè)后導游服務的幾種模式預測及其性質(zhì)

導游自由執(zhí)業(yè)后，必然導致預訂導游服務模式的改變，但可以預料的是，不久的將來，導游服務必定呈現(xiàn)出多種形式并舉模式，而不是一枝獨秀；而且預訂導游服務的方式也是傳統(tǒng)的和現(xiàn)代的，即使所謂線下的和線上的相互融合。預訂導游提供服務的模式，歸納起來大概有以下幾種：

1.導游接受旅行社委派，為旅游者提供服務的模式。這種模式和現(xiàn)有委派模式相比，并沒有什么實質(zhì)性的變化，旅行社和導游與旅游者之間的法律關系沒有變化，法律責任的承擔模式也沒有變化，是現(xiàn)有旅行社委派導游經(jīng)營模式的延續(xù)。這種模式的性質(zhì)，依然是傳統(tǒng)的包價旅游服務性質(zhì)。

2.旅游者通過旅行社預訂導游服務。旅行社繼續(xù)保留和部分優(yōu)秀導游的勞動關系或者雇傭關系，在導游自由執(zhí)業(yè)后依然存在。因為旅行社的組團服務離不開導游服務，而且導游是旅行社服務的靈魂，旅行社不可能因為導游自由執(zhí)業(yè)模式的出現(xiàn)，和導游之間的關系做徹底的切割。旅游者通過旅行社預訂導游服務，大概可以細分為兩種情況：

第一，旅行社以公司的名義和旅游者簽訂導游服務合同，但合同明確約定為代辦合同，旅行社僅僅代為旅游者提供合適的導游服務，旅行社為旅游者提供導游服務，其性質(zhì)屬于代辦服務范疇。第二，如果旅游者僅僅借助旅行社這個平臺，直接和導游本人預訂服務，或者旅行社為旅游者介紹導游，由旅游者和導游直接簽訂服務合同，旅行社這種服務模式是居間服務性質(zhì)。

3.旅游者通過旅游行業(yè)協(xié)會，比如導游協(xié)會預訂導游服務。只要旅游行業(yè)協(xié)會能夠真正成為導游之家，維護導游的合法權益，旅游行業(yè)協(xié)會必須會成為導游的集聚地。旅游者通過旅游行業(yè)協(xié)會預訂導游服務，必定會成為導游自由執(zhí)業(yè)后的趨勢之一。

在這種服務模式中，也可能存在兩種情況，第一是旅游行業(yè)協(xié)會根據(jù)旅游者的需求，直接為旅游者委派導游，旅游行業(yè)協(xié)會和旅游者簽訂服務提供合同，這種模式的服務性質(zhì)為代辦服務性質(zhì)。第二是旅游行業(yè)協(xié)會為旅游者介紹導游，由旅游者直接和導游簽訂服務合同，在這種模式中，旅游行業(yè)協(xié)會起到居間服務作用。

4.導游服務公司、導游經(jīng)紀公司為旅游者提供導游服務。這里所說的導游服務公司，和目前正在營運的導服公司不是一個概念。現(xiàn)在的導服公司大多為半官方性質(zhì)，能夠按照市場化模式正常運轉的少之又少。只要導游自由執(zhí)業(yè)全面實施，導游服務公司、導游經(jīng)紀公司等經(jīng)濟實體必將應運而生，專職從事預訂和提供導游服務。此類公司經(jīng)營模式的性質(zhì)，也不外乎上述提及的兩種類型。

5.旅游者直接和導游本人聯(lián)系預訂導游服務。旅游者直接和導游本人聯(lián)系預訂服務，約定雙方的權利義務，這種模式為那些業(yè)務素質(zhì)精湛、服務熱情周到的導游提供了施展才華的新天地。這種模式是具有委托承攬性質(zhì)的旅游服務關系。

四、自由執(zhí)業(yè)導游的法律責任承擔

導游自由執(zhí)業(yè)之后，導游服務的經(jīng)營模式發(fā)生變化，導致導游服務的法律主體和法律關系內(nèi)涵大大豐富，法律責任承擔的主體和方式也有相應的變化。

1.從民事法律關系上看，在自由執(zhí)業(yè)之前，由于導游的執(zhí)業(yè)是接受了旅行社的委派，導游不具備獨立的民事法律地位，導游只是按照旅行社事先派發(fā)的旅游行程單，為旅游者提供服務。導游的服務行為不代表導游本人，而是代表旅行社，導游的服務行為屬于職務行為的范疇。在這種情況下，導游服務的法律后果，不論是有利后果還是不利后果，均由委派的旅行社承擔。

當然，導游自由執(zhí)業(yè)后，只要旅行社仍然按照包價旅游服務模式為旅游者提供服務，導游接受了旅行社的委派，導游造成旅游者權益受損的責任還是應當由旅行社承擔，旅行社在承擔責任后，根據(jù)法律規(guī)定或者雙方的約定，再向導游追償。

2.在實施自由執(zhí)業(yè)之后，導游的民事法律地位隨之發(fā)生變化，其中以旅游者直接向導游本人聯(lián)系預訂服務最為明顯。導游由無獨立民事地位的服務人員，轉化為委托承攬服務合同一方當事人，可以和旅游者直接簽訂服務合同，成為具有獨立資質(zhì)的民事主體。導游同時也成為承擔導游服務所有后果的主體，包括向旅游者賠償因違約或者侵權的全部損失，而不能再要求旅行社成為賠償?shù)牡谝回熑稳恕?/p>

由于導游具備了獨立的民事法律地位，導游必須獨自承擔民事責任。而且導游個人在承擔賠償責任時，必須承擔無限責任，而不是有限責任。如果導游服務出現(xiàn)重大瑕疵，導致旅游者權益損失巨大，必須以導游自己所有財產(chǎn)用于賠償，上不封頂。

3.至于旅游者通過旅行社、旅游行業(yè)協(xié)會和導游服務公司等預訂導游服務的責任承擔，則要做更為具體的分析。如果是旅行社、旅游行業(yè)協(xié)會和導游服務公司接受旅游者的委托，為旅游者代訂導游服務，作為受托人的旅行社、旅游行業(yè)協(xié)會和導游服務公司，必須盡到謹慎的選擇義務。比如必須事先掌握導游的執(zhí)業(yè)資質(zhì)、執(zhí)業(yè)能力、執(zhí)業(yè)信譽等，為旅游者挑選出最為合適的導游。如果沒有履行謹慎的選擇義務，一旦旅游者的權益受到損害，除了導游將承擔責任之外，旅行社、旅游行業(yè)協(xié)會和導游服務公司就將承擔相應的補充責任。

同時，如果旅行社、旅游行業(yè)協(xié)會和導游服務公司在導游服務的提供中，僅僅起到了居間的作用，作為居間人的旅行社、旅游行業(yè)協(xié)會和導游服務公司，除了故意隱瞞、提供虛假信息等重大失誤，給旅游者造成重大損失外，居間人基本上不承擔責任，但不得向作為委托人的旅游者索要報酬。旅游者遭受的所有損失，應當向導游本人追究責任。

五、順利推進導游自由執(zhí)業(yè)的工作建議

導游自由執(zhí)業(yè)對于旅行社行業(yè)是一件大事，對于旅行社整個行業(yè)經(jīng)營模式結構性沖擊難以估量。導游自由執(zhí)業(yè)試點工作成功與否，最為關鍵的是，是否有與之相配套的制度設計。有科學完善的配套制度設計，試點工作就會順利有序，如果制度設計存在失誤和缺陷，試點工作就難以達到預期目標。

1.完善導游自由執(zhí)業(yè)的制度建設。允許導游的自由執(zhí)業(yè)本是一件好事，給導游服務市場增加了活力，但導游執(zhí)業(yè)自由必須建立在完善的配套措施的前提下。在建立的制度中，必須包括旅游主管部門對于導游服務違規(guī)行為的約束制度、對導游違法違規(guī)行為的制裁機制、嚴重違法違規(guī)導游的退出機制、導游人員的保障機制、導游服務公司的運行機制等。

2.必須建立強有力的導游協(xié)會。應當參照境外導游管理經(jīng)驗，成立并完善導游自我約束的管理機構，即成立導游協(xié)會。導游協(xié)會既是導游的娘家，維護導游的合法權益，提升導游服務水平;也是導游的“婆婆”，對于導游具有絕對的權威。導游協(xié)會除了對導游違法違規(guī)服務行為不具備行政處罰權力外，可以對違法違規(guī)導游的職業(yè)生涯具有生殺大權，使得導游協(xié)會成為管理導游行之有效的日常機構。

3.必須建立導游責任保險制度。鑒于自由執(zhí)業(yè)的導游必須承擔無限責任的現(xiàn)狀，防止糾紛后導游沒有能力賠償情況的發(fā)生，國家應當建立導游責任保險的強制規(guī)定，通過保險制度來化解導游執(zhí)業(yè)中可能承擔的風險和責任。另外，是否可以借用旅行社服務質(zhì)量保證金的制度，加強對導游的日常監(jiān)管，也值得作進一步的研究和探討。

4.引導旅游者理性消費。導游服務模式和法律關系的變化與旅游者的合法權益息息相關。旅游主管部門引導旅游者理性消費過程中，要特別注重關注兩個方面的內(nèi)容：第一，引導旅游者在預訂導游服務時，和導游或者導游提供企業(yè)簽訂詳盡的書面服務合同，明確雙方的權利義務，并約定違約責任。第二，將文明旅游內(nèi)容納入旅游服務合同中，減少旅游服務糾紛的發(fā)生。

5.充分發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)評價機制的優(yōu)勢和作用。旅游主管部門、導游協(xié)會等機構對于導游的管理固然重要，也不可替代，但對于導游的管理，必須引進互聯(lián)網(wǎng)第三方評價機制，由旅游者對于導游服務做出評價，直接影響并決定導游的生存和發(fā)展，約束導游行為，形成導游優(yōu)勝劣汰的良好氛圍。

6.旅游主管部門強化對自由執(zhí)業(yè)導游的監(jiān)管力度。在完善監(jiān)管制度的基礎上，各級旅游主管部門必須加大力度，不論監(jiān)管存在多大的阻力和困難，對所有導游，包括自由執(zhí)業(yè)之后導游的違法違規(guī)服務行為、導游變相從事包價旅游服務行為實施監(jiān)管，確保導游服務行為的規(guī)范性。

*本文原標題：《導游自由執(zhí)業(yè)與導游管理》，作者單位：浙江省旅游局